가지급금의 성격 및 원천징수 의무에 대한 판단(조심2016중0242 (2016.12.08))

카테고리 없음

가지급금의 성격 및 원천징수 의무에 대한 판단(조심2016중0242 (2016.12.08))

듀콩(Myung Hoon) 2017. 1. 2. 22:16

[제 목]

특수관계자 ***에 대한 대여금을 근로소득의 지급으로 보아 청구법인에게 원천세를 과세한 처분의 당부

[결정요지]

이 건 대여금 거래는 이사회회의록 및 금전소비대차약정서에 의하여 실시되었고, 청구법인이 대여금 반환소송을 제기하여 승소한 사건으로서, 쟁점대여금의 회수를 포기하거나 채무 면제의 의사를 표시하지 않은 점, 대여금 반환 청구의 소에서 대여금 회수가 불가능한 것으로 확정된다면 그 시점에 소득처분을 할 수 있으나, 쟁점대여금 실행 시점에 급여를 지급한 것으로 보아 근로소득세 원천징수 의무를 부과하는 것은 무리가 있어 보이는 점 등에 비추어 처분청이 쟁점대여금의 지급시점에 ***에게 급여를 지급한 것으로 보아 청구법인에게 원천징수 의무를 부여한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단됨

[주 문]

OOO세무서장이 2015.12.4. 청구법인에게 한 <별지> 기재의 2011～2014사업연도 법인세 OOO원 및 2011～2014년 귀속 근로소득세 OOO원의 각 부과처분은 이를 취소한다.

[이 유]

1. 처분개요

가. 청구법인은 토목공사 및 건축공사업을 영위하는 법인으로, OOO지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 청구법인에 대하여 2015.7.6.∼2015.10.2. 기간 동안 법인세 정기조사를 실시하여, 청구법인은 2011～2014사업연도 법인세 신고시 특수관계인인 故 성OOO 회장(이하 “성OOO”이라 한다)에게 2011사업연도 OOO원, 2012사업연도 OOO원, 2013사업연도 OOO원, 2014사업연도 OOO원(이하 “쟁점대여금”이라 한다)을 대여하고 특수관계자에 대한 업무무관가지급금으로 보아 인정이자 계상하였으나, 2011사업연도 OOO원, 2012사업연도 OOO원, 2013사업연도 OOO원, 2014사업연도 OOO원 등 총 OOO원을 성OOO에 대한 급여의 성격으로 보아 원천세 등을 과세하도록 처분청에 과세자료를 통보하였다.

나. 처분청은 이에 따라 성OOO에게 대여한 OOO원을 급여로 보아 익금(손금불산입)에 가산하고 대여금은 손금(△유보)에 가산하여 2015.12.4. 청구법인에게 <별지> 기재의 2011～2014사업연도 법인세 OOO원 및 2011～2014년 귀속 근로소득세 OOO원 합계 OOO원을 각 경정․결정하였다.

다. 청구법인은 이에 불복하여 2016.1.11. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

(1) 청구법인은 성OOO에 대한 대여금을 장부상 계상하고 있으므로 회수할 것을 전제하고 있었고, 성OOO에 대한 대여금 반환 소송을 제기하여 현재 사건이 진행 중에 있으며, 대여금을 횡령금으로 보고 사외유출시점에 회수를 전제하지 않은 것으로 보더라도, 성OOO에 대해 상여로 소득처분할 사항으로서, 처분청의 의견과 같이 횡령금을 성OOO에 대한 근로소득으로 볼 사안은 아니므로, 청구법인이 성OOO에게 대여한 시점에 급여를 지급한 것으로 보아 원천징수를 하지 않았다고 과세한 처분은 부당하다.

(가) 쟁점대여금 거래는 청구법인과 성OOO이 금전소비대차계약에 근거한 대여금 거래로, 대여시점에 급여를 지급하였다고 보아 원천징수의무를 부여할 수 없다.

1) 청구법인은 보유한 여유자금으로 성OOO 및 관계사에 일시적으로 자금을 대여하였고, 대여금 발생시마다 이사회 승인을 거쳐 금전소비대차약정을 체결하였으며, 청구법인은 성OOO 및 관계사와의 약정된 이자율에 근거하여 장부상 이자수익을 계상하였다.

2) 청구법인은 성OOO으로부터 매년도 발생한 이자에 대해 2012년 OOO원, 2013년 OOO원, 2014년 OOO원 총 합계 OOO원을 수령하였고, 2014.12.29.에는 대여금 원금의 일부인 OOO원을 상환받았다.

3) 처분청은 성OOO에 대한 대여금 발생액 총 OOO원 중 2014.12.29. 일부 상환한 OOO원을 차감한 OOO원을 급여로 보았으나, 통상적으로 급여라 함은 반환을 전제하여 지급하는 것이 아니므로 성OOO에게 대여한 금액 중 일부 상환 받은 OOO원을 급여로 보지 않고 자금대여거래로 인정한 것은 쟁점대여금 거래의 실질을 자금거래로 보았기 때문이다.

4) 청구법인은 성OOO 및 관계사에게 자금 대여시 각 건별 이사회 승인 후 금전소비대차약정을 맺어 동일한 절차에 따라 자금을 대여하였으므로 성OOO이 대여받은 자금을 급여로 본다면, 자금을 대여받은 관계사도 자산수증익으로 보는 것이 과세 논리상 일관성 있음에도 불구하고 관계사에 대한 자금의 대여는 대여금으로 보았다.

5) 따라서, 이는 쟁점대여금의 실질이 대여금임에도 불구하고 급여로 본 것으로, 동일한 사안에 대해 세법 적용의 일관성이 없고 세법을 달리 해석하여 적용한 것으로 부당하다.

6) 가사, 쟁점대여금 거래가 법원 판결에 의해 횡령사건으로 확정되었다고 하더라도 이는 검찰 수사과정에서 사후적으로 확정된 것이므로, 대여시점에는 청구법인은 쟁점대여금을 회수할 수 있을 것으로 보았고, 성OOO 본인도 갚을 것을 전제로 금전소비대차계약을 작성하고 청구법인은 이자수익도 계산하였으므로, 대여한 시점에 급여를 지급한 것으로 보아 원천징수를 하지 않았다고 과세한 처분은 부당하며, 성OOO에 대한 대여금을 횡령금으로 보아 사외유출시점에 회수를 전제하지 않은 것으로 보더라도 이는 성OOO에 대해 상여로 소득처분할 사항으로서, 처분청의 의견과 같이 횡령금을 성OOO에 대한 근로소득으로 볼 사안은 아니다.

(나) 청구법인은 성OOO에 대한 대여금 반환청구의 소를 제기하여 승소하였다.

1) 청구법인은 성OOO에게 대여한 금액에 대하여 상속인을 상대로 대여금 반환소송을 2015.9.23일 제기하여 2016.8.26. 원고 승소판결(OOO지방법원 2016.8.26. 선고, 2015가단5319834 판결)을 받았으며, 이는 법원에서도 이 거래의 실질을 대여금으로 보고 있으므로 처분청에서 대여금을 급여로 본 것은 사실관계를 오해한 것이다.

2) 쟁점대여금 거래와 같은 경우 법원의 판례에 따르면, 일반적으로 장부상 특수관계에 있는 자에 대하여 가지급금으로 계상하여 둔 것은 특수관계에 있는 자로부터 그 가지급금을 회수할 것이 전제된 것이므로, 그 법인이 채권을 포기, 면제, 대손처리하는 등 가지급금의 회수를 포기하거나 회수가 불가능한 상황에 놓이게 된다면 그 가지급금은 결국 사외로 유출되어 특수관계자에게 확정적으로 귀속된 것으로 봄이 상당하고, 이러한 경우에는 「법인세법」 제67조, 같은 법 시행령 제106조에 의하여 소득처분할 수 있다(OOO지원 2011.07.19. 선고 2010구합680 판결 참고).

3) 따라서, 청구법인의 경우, 성OOO에 대한 대여금을 장부상 계상하고 있으므로 회수할 것을 전제하고 있고, 청구법인은 성OOO에 대한 대여금 반환소송을 제기하여 승소하였으며, 청구법인이 채무자(성OOO)에게 채무를 면제하는 의사를 표시하지 않았으므로, 대여금 반환 청구의 소송에서 성OOO에 대한 대여금이 회수 불가능한 것으로 확정된다면 그 시점에 대여금이 사외로 유출되어 성OOO에게 귀속된 것으로 보고 소득처분할 수 있으나, 소득처분이 확정되는 시점에 납세의무자가 사망하고 없으므로 청구법인에게 원천징수의무는 발생하지 않는다.

(다) 성OOO이 상시 근로를 제공한 법인은 OOO 주식회사로, 성OOO은 청구법인을 위해 근로를 제공하지 않았다.

1) 「소득세법」 제20조에서는 근로소득이라 “해당 과세기간에 발생한 각 호의 소득으로 하며, 근로를 제공함으로써 받는 봉급․급료․보수․세비․임금․상여․수당과 이와 유사한 성질”이라고 규정되어 있고, 근로소득은 근로를 제공하는 자에게 발생하는 소득인바, 성OOO은 청구법인과 근로계약이 체결된 사실이 없고, 청구법인을 위해 제공한 근로용역이 없었으며, 청구법인에서 어떠한 직책이나 직위도 없었기 때문에 급여를 받을 처지가 아니었다.

2) 성OOO은 2011년부터 2014년까지 OOO 주식회사의 상근 근로자로서 근무하였고, OOO산업 주식회사 및 OOO 주식회사를 위해 비상근 업무를 수행하여 이들 업체로부터 급여를 수령하고 있었으며, 만약, 성OOO이 청구법인을 위해 비상근 근로를 제공하였다 해도 관계사인 OOO산업 주식회사 및 OOO 주식회사의 급여수준에 비하여 조사청에서 급여로 본 금액은 터무니없이 과다하다.

3) 따라서, 처분청이 매년 급여로 본 금액은 지급기준에도 없는 금액이며, 쟁점금액을 급여로 판단하기에는 성OOO이 청구법인을 위해 근로를 제공한 사실이 없는 점 등을 종합해보면 부당한 처분이다.

(라) 법인소득금액을 경정함에 따라 익금에 산입한 금액을 소득처분이 아닌 대법원 판례를 과세근거로 삼아 급여로 보아 대여한 시점별로 원천징수 의무를 부여한 것은 조세법률주의에 위배된 부당한 처분이다.

1) 처분청이 인용한 판례(대법원 1997.12.26. 선고 97누4456 판결)는 구 「법인세법」 제32조 제5항(1994.12.22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것)에 대한 헌법재판소의 위헌결정(헌법재판소 1995.11.30. 선고 94헌바14결정)이 있었음을 이유로 처분사유를 변경하면서 나온 판결로서, 이후 「법인세법」을 개정하였으므로 법 개정 이후인 현재는 「법인세법」에 따른 소득처분을 통한 원천징수를 할 수 있음에도 지급시점에 임시적 급여 또는 상여로 보아 원천징수 의무를 부여한 것은 부당한 결정이다.

2) 위 헌법재판소 결정에서는 “이 사건 심판대상인 소득세법 제150조 제4항은 ‘「법인세법」에 의하여 처분되는 상여는 대통령령이 정하는 날에 지급한 것으로 본다’고 규정하고 있으며 같은 법 시행령 제198조 제2항 정부가 법인 소득금액을 결정 또는 경정하는 때에는 당해 법인이 소득금액변동 통지서를 받은 날에 그 소득금액을 지급한 것으로 간주하고 있다. 따라서 위 「소득세법」 및 같은 법 시행령의 규정은 그것이 법인소득에 익금가산된 금액이 「법인세법」 제32조 제5항과 같은 법 시행령 제94조의2에 의하여 상여로 처분된 경우 그 상여처분된 금액의 지급시기를 의제하는 규정임이 명백하다”라고 판시하고 있다.

3) 따라서, 소득처분에 대한 「법인세법 시행령」이 마련된 현재 시점에 처분청에서 법인소득금액을 경정함에 따라 익금에 산입한 금액을 소득처분이 아닌 대법원 판례를 과세근거로 삼아 급여로 보아 대여한 시점별로 원천징수 의무를 부여한 것은 조세법률주의에 위배된 부당한 처분이다.

(마) 위에서 보는 바와 같이 ① 이사회회의록 및 금전소비대차약정서에 의거 쟁점대여금 거래의 실질은 자금대여 거래이고, ② 청구법인이 대여금 반환소송을 제기하여 승소한 사건으로서, 성OOO에 대한 대여금의 회수를 포기하거나 채무 면제의 의사를 표시하지 않았으며, ③ 만약 대여금 반환 청구의 소에서 대여금 회수가 불가능한 것으로 확정된다면 그 시점에 소득처분을 할 수 있으나, 소득처분이 확정되는 시점에 납세의무자가 사망하고 없으므로 청구법인에게 원천징수의무는 발생하지 않고, ④ 처분청의 의견과 같이 대여금을 횡령금으로 보고 사외유출시점에 회수를 전제하지 않은 것으로 보더라도, 성OOO에 대해 상여로 소득처분할 사항으로서 횡령금을 성OOO에 대한 근로소득으로 보는 것은 부당하며, ⑤ 법인소득금액을 경정함에 따라 익금에 산입한 금액을 소득처분이 아닌 대법원 판례를 과세근거로 삼아 급여로 보아 대여한 시점별로 원천징수 의무를 부여한 것은 부당한 처분으로 처분청의 청구법인에 대한 근로소득세 과세는 취소되어야 한다.

(2) 「국세기본법」 제81조의15 제2항의 각 호에 해당하는 과세전적부심사 제외사유가 없음에도 불구하고 과세전적부심사청구 심의를 제외하였으므로 위법하며, 이는 납세자의 절차적 권리를 침해한 것이므로 위법한 이 건 부과처분은 취소되어야 한다.(예비적 청구)

(가) 처분청은 청구법인이 「국세기본법」 제81조의15 제2항 제1호 및 「법인세법」 제69조 및 같은 법 시행령 제108조 제1항 제3호에서 규정하고 있는 조세를 포탈할 우려가 있다고 인정되는 상당한 이유가 있는 경우인 수시부과사유에 해당하므로 과세전적부심사제외 결정이 타당하다는 의견이다.

(나) 그러나, 조세포탈이라 함은 「조세범처벌법」 제3조 제1항에 규정되어 있는바와 같이 “사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급ㆍ공제를 받은” 행위를 말하며, “횡령금을 빼돌리는 과정에서 법인의 회계장부를 조작하는 행위는 그 전후 경위에 비추어 횡령금을 빼돌린 사실을 은폐하기 위한 것일 뿐 횡령금에 대한 소득처분까지 예상하고 소득세를 포탈하기 위한 것으로 보기 어려우므로 사기 기타 부정한 방법에 해당하지 않아 국세부과제척기간을 5년으로 봄이 타당하다”는 대법원 판례(대법원 2010.09.30. 선고 2010두11719 판결, 같은 뜻임)에 비추어 볼 때, 이 건을 횡령사건으로 본다고 하더라도 청구법인에게 사기나 그 밖의 부정한 방법이 있었다고 할 수 없으므로 조세포탈로 볼 수 없다.

(다) 또한, 청구법인이 2014사업연도 결산시 성OOO 대여금에 대하여 대손상각 처리한 것이 아니라, 2015.4.13. 제출된 2014사업연도에 대한 회계감사시 건설업 영업환경의 악화에 따른 위기로 청구법인이 2015.3.31.자로 서울지방법원에 회생절차 개시 신청한 사실에 근거하여, 청구법인에 대한 회생계획인가 결정이 나면 성OOO을 포함한 특수관계인에 대한 대여금 등에 대해 법원에서 회수불능 채권으로 볼 가능성이 높아 감사인이 대손상각비와 대손충당금을 설정한 것을 세무조정시 익금산입․유보 처분하였므로, 이는 대여금 채권을 실제로 대손상각 처리한 것이 아니므로 처분청은 사실관계를 오인한 것이다.

(라) 이 건은 청구법인이 2011～2013사업연도 결산서에 대여금으로 계상한 자산(2014 사업연도는 대여금 자산에 대해 대손충당금 설정)에 대하여 처분청에서 대여금이 아닌 급여로 보아 그에 따른 원천세 고지의 적법성 다투는 사건이며, 청구법인이 현재 성OOO의 상속인에게 대여금 반환소송을 진행 중인 사실 등에 비추어 볼 때, 이러한 사실관계만으로 청구법인에게 조세포탈의 우려가 있다고 보는 것은 부당하다.

(마) “청구법인은 회생절차에 있는 법인으로 2015.12.16. 제2차 관계인 집회가 공고되어 있는바, 과세예고세액을 즉시 고지하여 조세채권을 신고하지 않는 경우 조세채권이 일실되므로 「국세기본법」 제81조의15 제2항에 따라 심사제외한다”는 과세전적부심사 제외 결정문에서 보는 바와 같이, 처분청은 단지 조세채권의 일실을 우려하여 과세전적부심사 제외결정을 하면서 수시부과사유를 근거 규정으로 삼았으나, “조세채권의 일실 우려가 있는 경우”가 수시부과 사유인 “조세를 포탈할 우려가 있다고 인정되는 상당한 이유가 있는 경우”에 해당하지 않으므로 처분청은 법적 근거규정 없이 과세전적부심사 제외결정을 하였다.

(바) 따라서, 쟁점거래를 횡령사건으로 보더라도 횡령에 따른 조세포탈로 보기 어려우므로 이를 수시부과사유로 볼 수 없는 점, 청구법인에 대한 세무조사의 성격이 수시부과조사가 아닌 정기조사인 점, 과세적부심결정통지서에 과세적부심 제외결정 근거를 “과세예고세액을 즉시 고지하여 조세채권을 신고하지 않는 경우 조세채권이 일실”로 제시한 점 등에 비추어 처분청의 과세전적부심사 제외결정은 법적 근거 없이 단지 조세채권의 일실을 우려하여 이루어진 결정으로 청구법인의 절차적 권리를 박탈한 위법․부당한 처분이므로 이 건 부과처분은 취소되어야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 청구법인의 쟁점대여금은 실경영자가 사실상의 권한을 행사하여 임의로 가져간 금원을 실제 회수의사가 없음에도 소득처분을 회피하고자 장부상 대여금으로 계상한 것으로, 비등기 임원이자 법인의 실경영자가 개인적 사용 목적으로 법인자금을 인출한 시점에 애당초 회수를 전제로 하지 않았으므로 그 금액에 대한 지출 자체로써 사외유출에 해당하고, 그 귀속자에 대한 현실적 소득으로 귀속되었으므로 근로소득에 대한 원천세 고지 결정은 적법하다.

(가) 성OOO이 청구법인의 사주(社主)로 업무관련 의사결정에 주도적인 영향력을 행사한 점, 대여행위 승인을 위한 이사회가 개최된 사실 없이 이사회회의록 및 이에 기한 금전소비대차 약정서가 작성된 것, 고액(총 OOO 원)을 대여목적물로 하면서도 별다른 담보를 확보하지 아니한 사실, 대여금 회수 사실이 없음에도 회수 후 다시 대여한 것으로 회계처리한 점, 대여금 회수를 위한 계획수립이나 노력을 하지 않은 점, 회생절차 개시에 이를 정도의 유동성 악화에도 대여를 강행한 점 등에 비추어, 쟁점대여금은 지급당시에 이미 성OOO에게 확정적으로 귀속된 것으로 보아야 한다.

1) 성OOO은 그 측근인 한OOO가 평소 이사들의 인감까지 보관하며 업무처리에 사용할 정도여서 막강한 영향력을 행사했다는 사실을 확인할 수 있으므로, 성OOO은 청구법인이 소속된 OOO의 회장이자 청구법인의 설립 시부터 일관하여 실경영자로 청구법인 관련 주요의사결정의 정점에 있었다.

2) 쟁점대여금과 같이 OOO원에 달하는 고액을 대여하는 행위는 ‘중요한 자산의 처분 및 양도’에 해당한다고 볼 것이어서 이사회 결의사항이나 실제 이사회를 개최한 사실이 없음에도 이사회회의록 및 이에 기한 금전소비대차 약정서가 작성되었고, 쟁점대여금 지급승인을 위한 이사회 개최사실이 없었으므로 이사회회의록이나 이사회결의를 전제로 한 금전소비대차 약정서의 증거력은 인정되기 힘들다고 할 것이며, 특히, 금전소비대차약정서의 경우 당시 대표이사였던 박OOO는 제대로 확인도 안하고 결재하였는바, 청구법인은 처음부터 쟁점대여금에 대한 회수의사가 없었고 지급당시부터 확정적으로 성OOO에게 귀속되었다고 보아야 한다.

3) 쟁점대여금은 합계 OOO원에 달하여 고액이고, 청구법인 스스로 업무무관가지급금으로 계상하였음에도 성OOO에게 아무런 담보도 제공 받지 아니한바, 이점에 따르더라도 청구법인에게 대여금반환채권이 확정적으로 발생된 것이 아니고 성OOO에게 귀속된 것이라는 판단이 가능하다.

4) 청구법인은 대여금을 실제로 회수하였거나 회수를 위한 노력을 하지 않아 회수불능의 명백한 사정이 발생하였음에도, 대여금을 연도 중 회수(인정이자 포함)한 것처럼 처리한 후 동 금액을 다시 대여한 것으로 처리하여 매년 인정이자 상당액을 포함한 대여원금이 증가하도록 회계처리하고 있는바, 이는 실제 회수불가능한 금액에 대한 소득처분을 회피하기 위한 것으로 대여 시점부터 대여금회수의 의사가 없었다는 사실을 의미하는 것이다.

5) 청구법인은 2013년 당시 유동부채만 OOO원에 달하여 자산대비 부채비율이 매우 높고 부채비율의 증가세(65.7%‣83.6%)에 있던 시기에 OOO원(누계)에 달하는 쟁점대여금을 지급하였으며, 2013년도 당기순이익이 약 OOO원에 불과하거나 2014년도에는 당기순손실이 OOO원인 등 경영상 어려움으로 거액의 자금을 대여할 수 있는 상황이 아니었음에도 쟁점대여를 단행하였던 것으로, 위 제반의 지표를 고려할 때, 정상적인 대여의 실질내용이 존재했다고 보기 어렵고, 회사의 어려운 재정상황에도 굳이 쟁점금액을 성OOO에게 귀속시켰다는 점에서 애당초 청구법인에게는 대여금 회수의사가 없었던 것이며, 처음부터 성OOO에게 확정적으로 귀속된 것이다.

(나) 대기업그룹의 총수였던 성OOO의 지급능력이 있음에도, 청구법인이 처음부터 자금회수에 대해 아무런 기대도 하지 않고 일체의 회수노력을 가하지 않았다는 점은 대여당시에 이미 성OOO에게 확정적으로 귀속되었음을 의미하는 것이다.

1) 청구법인은 성OOO에게 자금을 대여한 이후 전년도 미수이자에 대해 현금 회수를 하는 등 대여금 회수를 위한 제반 노력을 하였다고 주장하며 2014.12.29. 상환한 대여금 OOO을 제시하고 있으나, 성OOO이 상환한 원금 OOO원은 관계사인 OOO산업 주식회사로부터 대여금 형식으로 인출하여 청구법인에 송금한 것으로, 실질적으로 성OOO이 대여금을 상환한 것이 아니며, 청구법인은 전년도 미수이자에 대하여 현금 회수를 하였다고 주장하고 있으나, 동 금액은 성OOO으로부터 현금으로 회수한 금액이 아니라 청구법인이 미수이자 상당액을 추가 대여하는 형식으로 대여금 원금에 포함한 것이므로, 쟁점대여금과 관련하여 회수된 사실이 없을 뿐만 아니라 대여금을 회수한 것으로 가장하기 위해 관계사로부터 대여 형식을 빌려 청구법인과 동일한 방법으로 인출하였을 것으로 판단된다.

2) 또한, 청구법인이 성OOO에게 대여한 금액에 대하여 상속인들을 상대로 대여금 반환 소송을 제기한 것과 관련하여 소송을 제기한 시점은 조사청이 청구법인에 대한 조사 착수일인 2015.7.6. 이후인 2015.9.23.로 쟁점대여금에 대한 조사청의 조사 진행이 이루어진 기간까지 소송을 제기하지 않았었는바, 청구법인이 쟁점대여금에 대한 회수노력을 하였다는 주장은 사실과 다르다.

(다) 성OOO이 청구법인을 위해 근로를 제공한 사실이 없으므로 근로소득이 발생하지 않았다는 청구주장과 관련하여,

1) 관련 판례(대법원 1999.12.24. 선고 98두7350 판결)에 “법인의 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당하고(중략) 법인의 대표이사 등이 그의 지위를 이용하여 법인의 수익을 사외로 유출시켜 자신에게 귀속시킨 금원 중 법인의 사업을 위하여 사용된 것임이 분명하지 아니한 금원은 특별한 사정이 없는 한 상여 내지 임시적 급여로서 근로소득에 해당한다고 볼 수 있다”고 하였고, “폐업직전 대차대조표상에 주주임원단기대여금으로 기재된 금원이 회수되었다는 점에 관한 자료가 없는 사실을 터 잡아 당시 대표이사이던 원고에게 동 대여금이 소득으로 귀속되었음을 의제한 처분은 특별한 사정이 없는 한 적법하다”고 판결(대법원 2010.4.29. 선고 2010두948 판결)한바 있다.

2) 이 건의 경우 성OOO이 OOO그룹의 각 계열사들로부터 지속적으로 급여를 지급받았던 반면, 청구법인으로부터는 급여를 미수령하여 타 계열사들의 급여와 쟁점대여금의 수취를 대응시킬 만하고, 계열사들로부터 받은 평균 급여액(약 OOO원) 대비 쟁점대여금의 액수가 현저히 큰 점은 성OOO이 지닌 영향력의 막강함을 가늠할 수 있게 하는바, 쟁점대여금과 같이 성OOO의 주도적인 영향력을 고려할 때 처음부터 회수 목적이 부재했다고 볼 수 있고, 대여 승인을 위한 이사회 승인도 거치지 않았으며, 회수 사실이 없음에도 ‘회수 후 대여’로 회계처리 하였고, 대여당시부터 회수를 위한 노력을 전혀 하지 않았으며, 유동성 악화에도 대여를 단행하여 지급 시에 이미 채무자에게 확정적으로 귀속된 경우 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 지출자체로서 근로소득의 지급이 발생했다고 볼 수 있고, 대법원 판례의 입장에 따르면 임시적 급여로서의 근로소득에 해당한다고 할 수 있다.

(라) 따라서, 청구법인의 쟁점대여금은 실경영자가 사실상의 권한을 행사하여 임의로 가져간 금원을 실제 회수의사가 없음에도 소득처분을 회피하고자 장부상 대여금으로 계상하고, 회수하지 아니한 원금 및 이자를 회수한 것으로 회계 처리를 조작하였으며, 대여금 관련 이사회가 개최된 사실이 없음에도 허위로 회의록 작성 및 날인, 법인의 대여금 반환소송 제기 또는 업무상배임죄 혐의 고소 등 적극적 회수 노력한 사실이 없는 등 쟁점 금원을 대여금으로 볼 수 없으며, 비등기 임원이자 법인의 실경영자가 개인적 사용 목적으로 법인자금을 인출한 시점에 애당초 회수를 전제로 하지 않았으므로 그 금액에 대한 지출 자체로써 사외유출에 해당하고, 그 귀속자에 대한 현실적 소득으로 귀속되었으므로 근로소득에 대한 원천세 고지 결정은 적법하다.

(2) 청구법인에게 과세예고통지를 하였고, 청구법인의 과세전적부심사청구에 대하여 「법인세법」 제69조 및 같은 법 시행령 제108조 소정의 ‘조세포탈 우려’에 해당한다고 판단하여 과세전적부심사에서 제외한다는 결정하였으며, 청구법인에게 ‘과세전적부심사결정서’로 통지되었는바, 과세예고통지 부존재 혹은 과세 전 절차의 미비를 전제로 한 청구법인의 주장은 이유 없다.

(가) 과세전적부심사제외 결정의 의의에 대하여 살펴보면, 과세전적부심사에서 제외한다는 결정도 과세전적부에 대한 판단결과라는 점에서 심사결정의 일종으로 보아야 하며, 청구인에게도 ‘과세전적부심사결정서’로 통지되었다.

1) 실제로 청구인은 일반적인 과세전적부심사 절차와 동일하게 ① 과세예고통지라는 행정절차법상 ‘처분의 사전통지(「행정절차법」 제21조)’를 받은 뒤 ② 같은 법 제27조 소정의 의견제출권을 행사하여 관할행정청(국세청)에 서면에 의한 의견제출을 하였고 ③ 의견제출 내용에 따라 국세청의 판단을 받은 것이며, 관할행정청은 제출의견 및 관련 법령에 의거 심사제외결정을 비롯한 각 결정을 할 수 있는 것이다.

2) 이로써 청구인에게 절차관련 법정권리는 보장되었던 것이며, 한편, 청문(聽聞) 혹은 구두진술 실시는 행정청의 재량행위이다.

3) 대법원은 유사사례(대법원 2016.4.15. 선고 2015두52326 판결)에서, “과세관청이 과세예고 통지를 하지 아니함으로써 납세자에게 과세전적부심사의 기회를 부여하지 아니한 채 과세처분을 한 경우 과세처분이 위법하다.”고 판시한바, 당해판결이 심판청구 사건에도 적용될 수 있는지 문제되는데, 위 판례는 일관하여 과세예고 통지조차 하지 않은 경우를 납세자의 절차적 권리를 침해한 행정행위로 규정하고 있다.

4) 이 같은 점은 동일 판례의 판단이유 부분의 자세한 내용을 보면 더욱 명확해지는데, “과세관청이 과세처분에 앞서 필수적으로 행하여야 할 과세예고 통지를 하지 아니함으로써 납세자에게 과세전적부심사의 기회를 부여하지 아니한 채 과세처분을 하였다면, 이는 납세자의 절차적 권리를 침해한 것으로서 과세처분의 효력을 부정하는 방법으로 통제할 수밖에 없는 중대한 절차적 하자가 존재하는 경우에 해당하므로,그 과세처분은 위법하다고 보아야 할 것이다”라고 판시하고 있는 점을 보건대, 심판청구사건의 경우 과세예고 통지를 거쳤다는 점에서 위 판례와 사실관계를 달리 한다고 판단된다.

5) 따라서, 앞선 검토와 같이 청구인은 의견제출 기회 및 과세전적부심사신청의 기회를 부여받았고 그에 따른 국세청의 결정도 득하였으므로, 과세예고통지 부존재 혹은 과세 전 절차의 미비를 전제로 한 청구인의 주장은 이유 없다.

(나) 과세전적부심사제외 결정의 이유를 살펴보면, 수시부과 사유인 「법인세법」 제69조 및 같은 법 시행령 제108조 소정의 ‘조세포탈 우려’에 해당한다.

1) 즉, 청구인은 쟁점금액을 성OOO회장에게 지급할 당시부터 회수할 의사가 없었고 실제 어떠한 회수노력도 하지 않은 것으로 처음부터 확정적 급여의 지출로 인식하였음에도 허위의 금전소비대차약정서 및 이사회결의서를 작성하는 수법의 부정한 행위로 위장한 뒤 성OOO회장이 사망하기도 전인 2014년 대손상각처리 하였는바 청구인의 납세의사를 전혀 발견할 수 없었다.

2) 이 같은 상황에서 회생채권 신고기일이라 할 만한 이 사건 제2차 관계인집회가 도래하게 된 것으로, 당시 처분청은 이미 청구인의 조세포탈 의도를 확인한 단계였고, 법원이 지정한 채권신고 기간을 준수해야 조세채권의 일실을 막을 수 있었던 중대한 사유가 있었던 것이다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

(1) 특수관계자 성OOO에 대한 대여금을 근로소득의 지급으로 보아 청구법인에게 원천세를 과세한 처분의 당부

(2) 수시부과사유에 해당하지 않음에도 과세전적부심사청구의 심사를 제외하고 즉시 고지결정한 것은 청구법인의 권리를 침해한 것이라는 청구주장의 당부(예비적 청구)

나. 관련 법령

(1) 국세기본법

제16조【근거과세】① 납세의무자가 세법에 따라 장부를 갖추어 기록하고 있는 경우에는 해당 국세 과세표준의 조사와 결정은 그 장부와 이에 관계되는 증거자료에 의하여야 한다.

② 제1항에 따라 국세를 조사ㆍ결정할 때 장부의 기록 내용이 사실과 다르거나 장부의 기록에 누락된 것이 있을 때에는 그 부분에 대해서만 정부가 조사한 사실에 따라 결정할 수 있다.

제81조의15【과세전적부심사】① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 통지를 받은 자는 통지를 받은 날부터 30일 이내에 통지를 한 세무서장이나 지방국세청장에게 통지 내용의 적법성에 관한 심사[이하 이 조에서 “과세전적부심사”(課稅前適否審査)라 한다]를 청구할 수 있다. 다만, 법령과 관련하여 국세청장의 유권해석을 변경하여야 하거나 새로운 해석이 필요한 경우 등 대통령령으로 정하는 사항에 대해서는 국세청장에게 청구할 수 있다.